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221833/BGH_Beschluss_V_ZB_188_16_vom_26_Oktober_2017


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BGH Beschluss V ZB 188/16 vom 26. Oktober 2017

BUNDESGERICHTSHOF



BESCHLUSS V ZB 188/16 vom 26. Oktober 2017

In dem Rechtsstreit ...


Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja



ZPO § 91 Abs. 2 Satz 2

§ 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch bei einem Anwaltswechsel zwischen selbstÀndigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren.

BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2017 V ZB 188/16 OLG Dresden LG Leipzig

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. SchmidtRĂ€ntsch und Dr. BrĂŒckner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. September 2016 wird auf Kosten der Beklagten zurĂŒckgewiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betrĂ€gt 1.284 €.

GrĂŒnde:



I.


Die KlĂ€gerin beantragte gegen die Beklagte die DurchfĂŒhrung eines selbstĂ€ndigen Beweisverfahrens zur KlĂ€rung der Ursache von Rissen und FeuchtigkeitsschĂ€den an dem auf ihrem GrundstĂŒck aufstehenden GebĂ€ude. In dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren nahm die KlĂ€gerin die Beklagte auf Ersatz ihr entstandener SchĂ€den und auf Beseitigung der Eigentumsstörung in Anspruch. Die Beklagte ließ sich hierbei von anderen AnwĂ€lten vertreten als von denjenigen, die sie in dem selbstĂ€ndigen Beweisverfahren mandatiert hatte. In dem klageabweisenden Urteil des Landgerichts wurden die außergerichtlichen Kosten der Beklagten der KlĂ€gerin auferlegt. Dieser Kostenausspruch 1 wurde in dem im Berufungsverfahren geschlossenen Prozessvergleich aufrechterhalten. Im Kostenfestsetzungsverfahren hat die Beklagte soweit hier von Interesse fĂŒr die anwaltliche Vertretung in dem selbstĂ€ndigen Beweisverfahren und in dem Hauptsacherechtsstreit die Erstattung einer 1,3 VerfahrensgebĂŒhr gemĂ€ĂŸ Nr. 3100 des VergĂŒtungsverzeichnisses zum RVG (im Folgenden: VV RVG) in Höhe von jeweils 1.079 € nebst Umsatzsteuer beantragt. Das Landgericht hat diese Kosten antragsgemĂ€ĂŸ festgesetzt. Auf die Beschwerde der KlĂ€gerin hat es im Wege der Abhilfe eine Reduzierung auf eine VerfahrensgebĂŒhr nebst Umsatzsteuer vorgenommen. Die von der Beklagten hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurĂŒckgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Anspruch auf Erstattung einer VerfahrensgebĂŒhr nebst Umsatzsteuer sowohl fĂŒr das selbstĂ€ndige Beweisverfahren als auch fĂŒr das Hauptsacheverfahren weiter.


II.


Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dass die Beklagte grundsĂ€tzlich Anspruch auf Festsetzung der Kosten auch des selbstĂ€ndigen Beweisverfahrens habe, da die Parteien und der Streitgegenstand dieses Verfahrens und des Klageverfahrens identisch seien und deshalb die nach § 103 Abs. 1 ZPO erforderliche Kostengrundentscheidung vorliege. Die KlĂ€gerin mĂŒsse jedoch nicht auch die Kosten der zweiten anwaltlichen VerfahrensgebĂŒhr ersetzen. Dies folge allerdings nicht aus der Anrechnungsbestimmung gemĂ€ĂŸ Vorbemerkung 3 Abs. 5 VV RVG. Sie passe nur, wenn der Anwalt des Beweisverfahrens auch derjenige des Klageverfahrens sei. Bei einem Anwaltswechsel bleibe es 2 3 dagegen bei dem doppelten Anfall der VerfahrensgebĂŒhr. Die ErstattungsfĂ€higkeit der zweiten VerfahrensgebĂŒhr sei jedoch gemĂ€ĂŸ § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausgeschlossen. Die Beklagte habe den Anwaltswechsel nicht erlĂ€utert, obwohl sie zu einer entsprechenden Darlegung aufgefordert worden sei. Dass der im selbstĂ€ndigen Beweisverfahren tĂ€tig gewesene Rechtsanwalt nicht verpflichtet sei, auch das Klagemandat zu ĂŒbernehmen, rechtfertige es entgegen der abweichenden Auffassung des Oberlandesgerichts MĂŒnchen (JurBĂŒro 2016, 295) nicht, beide VerfahrensgebĂŒhren als erstattungsfĂ€hig anzusehen. Entsprechendes gelte fĂŒr die weitere Überlegung, eine solche Verfahrensweise sei einfacher zu handhaben als die Anwendung von § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO.


III.


Die statthafte und auch im Übrigen zulĂ€ssige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 575 ZPO) ist nicht begrĂŒndet. Das Beschwerdegericht verneint die ErstattungsfĂ€higkeit von zwei VerfahrensgebĂŒhren (Nr. 3100 VV RVG) nebst Umsatzsteuer zu Recht.

1.
Wie das Beschwerdegericht zutreffend sieht, folgt dies allerdings nicht bereits aus dem Fehlen einer Kostengrundentscheidung gemĂ€ĂŸ § 103 Abs. 1 ZPO. Nach der stĂ€ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden die Kosten eines selbstĂ€ndigen Beweisverfahrens von der hier zu Lasten der KlĂ€gerin ergangenen Kostenentscheidung des sich anschließenden Klageverfahrens erfasst, wenn zumindest ein Teil der StreitgegenstĂ€nde und die Parteien der beiden Verfahren identisch sind (BGH, Beschluss vom 27. August 2014 VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 13 mwN). So liegt der Fall hier. 4 5

2.
Auch die nach der Vorbemerkung 3 Abs. 5 VV RVG gebotene Anrechnung der VerfahrensgebĂŒhr des selbstĂ€ndigen Beweisverfahrens auf die VerfahrensgebĂŒhr des gerichtlichen Verfahrens schließt die Geltendmachung beider VerfahrensgebĂŒhren nicht aus. Die Vorschrift ist im Streitfall nicht einschlĂ€gig, weil die VerfahrensgebĂŒhr des selbstĂ€ndigen Beweisverfahrens und die VerfahrensgebĂŒhr des Hauptsacheverfahrens von verschiedenen RechtsanwĂ€lten verdient worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2014 VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 19 mwN; Beschluss vom 10. Dezember 2009 VII ZB 41/09, JurBĂŒro 2010, 190, 191 zu der Anrechnungsvorschrift gemĂ€ĂŸ Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG).

3.
Zutreffend geht das Berufungsgericht aber davon aus, dass die Beklagte sich gemĂ€ĂŸ § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO im VerhĂ€ltnis zur KlĂ€gerin so behandeln lassen muss, als hĂ€tte sie fĂŒr das selbstĂ€ndige Beweisverfahren und das Klageverfahren dieselben RechtsanwĂ€lte beauftragt.

a)
GemĂ€ĂŸ § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind die Kosten mehrerer RechtsanwĂ€lte nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht ĂŒbersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. Diese Regelung gilt auch bei einem Anwaltswechsel zwischen selbstĂ€ndigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren.

b)
Die Frage ist allerdings umstritten.

aa)
In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, der sich das Beschwerdegericht anschließt, wird ganz ĂŒberwiegend vertreten, dass § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO bei einem Anwaltswechsel zwischen selbstĂ€ndigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptsacheverfahren anwendbar sei, weil beide Ver6 7 8 9 10 fahren kostenmĂ€ĂŸig eng verflochten seien (vgl. OLG Köln, JurBĂŒro 2013, 590, 591; OLG Hamm, BeckRS 2002, 30252713; OLG Koblenz, AGS 2002, 164, 165; OLG Bamberg, OLGR 2000, 319; siehe auch OLG Celle, BauR 2016, 545 zu Vorbemerkung 3 Abs. 6 VV RVG). Dies entspricht auch der Auffassung von Teilen der Literatur (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn. 13 Stichwort „Anwaltswechsel“; MĂŒKoZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 83; Thomas/Putzo/ HĂŒĂŸtege, ZPO, 38. Aufl., § 91 Rn. 41a; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rn. 149; MĂŒllerRabe in Gerold/Schmidt, RVG, 22. Aufl., Anhang III Rn. 74; siehe auch KlĂŒsener, JurBĂŒro 2016, 337 fĂŒr einen Anwaltswechsel zwischen Mahnverfahren und Streitverfahren). Die Gegenansicht lehnt die Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ab und verweist zur BegrĂŒndung im Wesentlichen darauf, selbstĂ€ndiges Beweisverfahren und Hauptsacheverfahren seien gebĂŒhrenrechtlich selbstĂ€ndige Angelegenheiten; die Anrechnungsbestimmungen im RechtsanwaltsvergĂŒtungsgesetz dienten nicht dem Schutz Dritter (vgl. OLG MĂŒnchen, JurBĂŒro 2016, 295, 296 f. einheitlich fĂŒr einen Anwaltswechsel nach einem Mahnverfahren und nach einem selbstĂ€ndigen Beweisverfahren; Schneider, NJWSpezial 2013, 731; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 24a; BeckOK ZPO/Jaspersen, 25. Ed. 15. Juni 2017, Rn. 177.3).

bb)
Der Bundesgerichtshof hat die Frage bislang noch nicht entschieden. In dem Beschluss des VII. Zivilsenats vom 27. August 2014 (VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 22) ist sie offen gelassen worden. Die Entscheidung betrifft (nur) den hier nicht gegebenen Fall, dass Erwerber von Wohnungseigentum ein selbstĂ€ndiges Beweisverfahren mit einem Anwalt ihres Vertrauens eingeleitet haben und die WohnungseigentĂŒmergemeinschaft aufgrund eines Beschlusses, mit dem sie die Durchsetzung der Rechte der Erwerber auf Beseitigung von MĂ€ngeln des Gemeinschaftseigentums an sich gezogen hat, das Hauptsacheverfahren mit einem anderen Anwalt durchfĂŒhrt. Dann kann die Ver11 fahrensgebĂŒhr beider AnwĂ€lte im Rahmen der Kostenfestsetzung in Ansatz gebracht werden. Die Beauftragung des neuen Anwalts ist schon deshalb notwendig im Sinne des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil der Erwerber und die WohnungseigentĂŒmergemeinschaft die Verfahren aus eigenem Recht einleiten können und nicht verpflichtet sind, sich dabei abzustimmen (BGH, Beschluss vom 27. August 2014 VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 22).

c)
Auf die Streitfrage kommt es hier an, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts keinen Grund fĂŒr den Anwaltswechsel angegeben hat und sie deshalb bei Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur eine VerfahrensgebĂŒhr erstattet verlangen kann. Die von dem Beschwerdegericht insoweit im Anschluss an die ĂŒberwiegende obergerichtliche Rechtsprechung vertretene Auffassung ist richtig.

aa)
Die Vorschrift des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist Ausdruck des in § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO verankerten Grundsatzes, dass jede Partei die Kosten ihrer ProzessfĂŒhrung so niedrig zu halten hat, wie es sich mit einer ihre Rechte wahrenden ProzessfĂŒhrung vertrĂ€gt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2007 XII ZB 156/06, NJW 2007, 2257 Rn. 12; Beschluss vom 15. Oktober 2013 XI ZB 2/13, NJW 2014, 557 Rn. 13; siehe auch Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn. 12 und Rn. 13 Stichwort „Anwaltswechsel“). Da es insoweit um die Kosten des Rechtsstreits geht, ist nur ein Anwaltswechsel innerhalb des gerichtlichen Verfahrens angesprochen (vgl. OLG MĂŒnchen, NJW 2009, 1220; OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG Celle, BauR 2016, 545; MĂŒKoZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 83, Hansens, ZfSch 2010, 220). Zu dem gerichtlichen Verfahren in diesem Sinne gehört auch ein selbstĂ€ndiges Beweisverfahren. Zwar handelt es sich gebĂŒhrenrechtlich um eine gegenĂŒber dem Klageverfahren eigene Angelegenheit. Das Beweisund das Erkenntnisverfahren sind aber sachlich, 12 13 zeitlich und hinsichtlich der Beteiligten eng verflochten. Der engen Zusammengehörigkeit der beiden Verfahren hat der Gesetzgeber durch die AnknĂŒpfung der örtlichen ZustĂ€ndigkeit fĂŒr das Beweisverfahren an jene des Hauptsacheprozesses (§ 486 Abs. 2 ZPO) sowie durch die erleichterte Verwertung der selbstĂ€ndig erhobenen Beweise in dem nachfolgenden Hauptprozess (§ 493 Abs. 1 ZPO) Rechnung getragen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2002 VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323). Dieser Zusammenhang wird auch dadurch deutlich, dass eine Kostenentscheidung im selbstĂ€ndigen Beweisverfahren im Regelfall nicht vorgesehen ist. Vielmehr sind die Kosten des selbstĂ€ndigen Beweisverfahrens Kosten des Hauptsacheverfahrens, ĂŒber die grundsĂ€tzlich in diesem entschieden wird (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2007 VII ZB 118/06, NJW 2007, 3357 Rn. 11 mwN).

bb)
Diese Sichtweise steht nicht im Widerspruch dazu, dass nach allgemeiner, auch von dem Senat geteilter Auffassung einer Partei, die vorprozessual von einem anderen Rechtsanwalt vertreten wird als im Rechtsstreit, die Erstattung der gerichtlichen VerfahrensgebĂŒhr (in Höhe der Anrechnung der GeschĂ€ftsgebĂŒhr gemĂ€ĂŸ Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG) nicht mit der BegrĂŒndung versagt werden kann, die anwaltlichen GebĂŒhren wĂ€ren entsprechend geringer gewesen, wenn die außergerichtlich tĂ€tigen BevollmĂ€chtigten auch mit der FĂŒhrung des Rechtsstreits beauftragt worden wĂ€ren (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2009 VII ZB 41/09, JurBĂŒro 2010, 190, 191; OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG MĂŒnchen, NJW 2009, 1220). § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist in diesen FĂ€llen deshalb nicht anzuwenden, weil es sich nicht um einen Anwaltswechsel innerhalb des gerichtlichen Verfahrens handelt (vgl. OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG MĂŒnchen, NJW 2009, 1220). Die vorprozessual zur Anspruchsabwehr oder zur Geltendmachung eines Anspruchs angefallene GeschĂ€ftsgebĂŒhr gehört nicht zu den Prozesskosten i.S.d. § 91 14 Abs. 1 Satz 1 ZPO und kann demzufolge auch nicht Gegenstand einer Kostenfestsetzung nach den §§ 103 ff. ZPO sein (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2008 VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323 Rn. 5; OLG MĂŒnchen, NJW 2009, 1220; OLG Celle, BauR 2016, 545). Eine Erstattung dieser GebĂŒhr kann die obsiegende Partei nur durch die Geltendmachung eines materiellen Schadensersatzanspruchs erreichen.

cc)
Dass die Anrechnungsbestimmungen des RechtsanwaltsvergĂŒtungsgesetzes grundsĂ€tzlich nicht dem Schutz des Prozessgegners dienen, besagt entgegen der abweichenden Ansicht der Rechtsbeschwerde (vgl. auch OLG MĂŒnchen, ZfSch 2016, 344; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 24a; BeckOK ZPO/Jaspersen, 25. Ed. 15. Juni 2017, Rn. 177.3) zu der zu entscheidenden Frage nichts. Hier geht es nur um die ErstattungsfĂ€higkeit von Kosten in dem RechtsverhĂ€ltnis zwischen den Prozessparteien i.S.d. § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

dd)
Das Recht der Partei, den Anwalt nach Beendigung des selbstĂ€ndigen Beweisverfahrens zu wechseln, wird durch die Anwendung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht berĂŒhrt. Die Vorschrift betrifft nur das RechtsverhĂ€ltnis zwischen den Prozessparteien und regelt die Frage, inwieweit in diesem VerhĂ€ltnis eine Kostenerstattung bzw. ausgleichung der ihnen von ihrem jeweiligen Rechtsvertreter in Rechnung gestellten GebĂŒhren und Kosten bei einem Anwaltswechsel vorzunehmen ist (vgl. OLG Köln, JurBĂŒro 2013, 590, 591). Die Partei ist auch nicht gezwungen, die GrĂŒnde fĂŒr den Anwaltswechsel offenzulegen. Ohne eine solche Offenlegung scheidet allerdings eine Erstattung der durch den Anwaltswechsel verursachten Mehrkosten von vorneherein aus, weil andernfalls eine PrĂŒfung, ob die Mandatierung eines anderen Rechtsanwalts notwendig war und eine Übernahme dieser Kosten durch den Prozessgegner 15 16 gerechtfertigt ist, nicht möglich ist. Die Darlegungsund Beweislast fĂŒr das Vorliegen des Ausnahmetatbestands trĂ€gt der KostenglĂ€ubiger (BGH, Beschluss vom 22. August 2012 XII ZB 183/11, VersR 2013, 473 Rn. 14).


IV.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Stresemann SchmidtRĂ€ntsch BrĂŒckner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 18.08.2016 8 O 3281/12 OLG Dresden, Entscheidung vom 20.09.2016 3 W 869/16 17

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Stand: 26. Oktober 2017


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